Impossibilidade de dupla valoração negativa da reincidência no crime de tráfico de drogas



Olá, pessoal, tudo bem?
Segue mais um artigo.
Você que atua na área criminal ou tem interesse em fazê-lo pode vir a se deparar com a seguinte situação: o réu é reincidente e, na hora de fixar a pena, ao analisar o critério trifásico, o juiz exaspera a pena na segunda fase, aplicando a reincidência e, posteriormente, nega o tráfico privilegiado ao acusado, pois ele é reincidência.

Na hipótese acima a reincidência foi utilizada, duas vezes, para agravar a pena do acusado, caracterizando, desta forma, o bis in idem, que é vedado pela nossa legislação.
A reincidência foi usada na segunda fase da dosimetria da pena, para agravar a pena-base acima do mínimo legal. Nota-se que na segunda fase da dosimetria da pena o juiz vai analisar e aplicar, se for o caso, as agravantes e atenuantes, conforme artigo 61 e seguintes do Código Penal.
Dessa feita, a reincidência é circunstância agravante da pena, nos exatos termos do artigo 61, inciso I do Código Penal.
Posteriormente, a mesma argumentação - reincidência - foi utilizada para afastar a causa de diminuição de pena contida no artigo 33, § 4º da lei de drogas. (Essa situação acontece frequentemente). Temos notório bis in idem.
Note-se que o prejuízo do réu foi em dobro: primeiro o agravamento da pena base pela reincidência contida no artigo 61I do CP, depois, a mesma argumentação (reincidência) foi utilizada para qualificar o tráfico, evitando a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.
O artigo 61 do CP preconiza: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”.
A circunstância agravante não constitui o crime de tráfico, mas o qualifica, pois impede a figura do tráfico privilegiado, tornando o crime, nas palavras de Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes, “mais gravemente punível”.
O entendimento dos nobres juristas é no seguinte sentido:
“Com efeito, na segunda fase de determinação da sanção, o juiz, nos termos do art. 61I, do CP, agravou a pena-base (de 07 anos de reclusão) em 02 anos, fixando-a em 09 anos de prisão. A seguir, por força da transnacionalidade (acréscimo de ⅓), a pena definitiva ficou em 12 anos de reclusão. Ocorre que, não obstante já houvesse agravado a pena-base em 02 anos de reclusão, por força da reincidência, o juiz afastou o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei, com o mesmo fundamento: reincidência específica em crime de tráfico. E, segundo dispõe o art. 61 do CP, as circunstâncias agravantes só incidem quando não constituem ou qualificam o crime (ne bis in idem). No caso, conquanto a reincidência não constitua, qualifica o crime de tráfico, impedindo a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, tornando-o mais gravemente punível.”. (Comentários à Lei de drogas, p. 56, 2018).
Entendem os autores citados acima, de forma correta, haver bis in idem quando a mesma circunstância é utilizada na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena, respectivamente, como agravante e impeditivo de redução de pena.
Assim, deve ser utilizado, em analogia, a Súmula 241 do STJ, que prevê: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial."
Este é o entendimentos dos professores citados acima:
“Houve, portanto, bis in idem, porque a mesma circunstância incidiu, mais de uma vez, na individualização da pena, implicando, por duas vezes, um aumento da reprimenda, ora como agravante, ora como circunstância impeditiva da redução da pena. Por analogia, é, pois, aplicável a Súmula 241 d0 STJ [...]”. (2018, p. 57).
Não pode, portanto, o juiz, se utilizar duas vezes do mesmo fundamento, em duas fases diversas da dosimetria da pena, para prejudicar o réu.
Assim, a defesa deve sempre impugnar quando se deparar com situação parecida, pois não deve incidir dupla valoração negativa por apenas uma circunstância, a reincidência.
Por hoje é isso, pessoal.
Espero que tenham gostado.
Escrito em 15/04/2020.

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