COVID-19: posso alegar a teoria da perda de uma chance nesta pandemia?


Análise de uma das modalidades de dano previstas no ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicabilidade durante a pandemia do coronavírus.


(Na capa, imagem de um jogo de dominó derrubado, com o dedo de uma pessoa no único dominó que está de pé, com a escrita na parte inferior "COVID-19 e a teoria da perda de uma chance").

O QUE É A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE?
Estipulada nos artigos 186927948 e 949 do Código Civil vigente, a teoria da perda de uma chance adveio da França, em 1960, e é uma das modalidades do dano.
Ao observarmos o termo, podemos perceber, juridicamente, que chance é a probabilidade da pessoa obter um lucro ou evitar uma perda, quando um ato ou uma conduta impedir que a vítima tenha oportunidade de uma melhor condição futura.
A indenização ocorre justamente pela supressão de oportunidade. Como sabemos, o artigo 186 do Código Civil nos mostra que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifos nossos).
Podemos dividir o dano então em danos emergentes (o que a pessoa efetivamente perdeu) e lucros cessantes (o que a pessoa deixou de ganhar).
A partir do ato ilícito, então, há o dever de indenizar. Vejamos o que dispõe o artigo 927, também do CC:
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
Por sua vez, os artigos 948 e 949 do CC estipulam as indenizações nos casos, respectivamente, de homicídio, e lesão ou ofensa à saúde. Observemos:
"Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima."
(...)
"Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido." (grifos nossos).
Compreendemos, então, que as situações acima configuram danos emergentes e lucros cessantes. A reparação também poderá ocorrer na área criminal, além da cível.
Ainda, precisamos ter atenção nos elementos da responsabilidade civilpois são eles que evidenciarão se haverá ou não as indenizações. São eles: conduta (por ação ou omissão), dano (o que a vítima sofreu), nexo de causalidade (relação da conduta com o resultado sofrido) e culpa (negligência, imprudência, imperícia ou até mesmo dolo).
Estes 4 elementos formam a responsabilidade civil subjetiva.
Na objetiva, são apenas os 3 primeiros, pois não é necessária a comprovação da culpa.
EM QUAIS SITUAÇÕES PODE SER ALEGADA A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE?
Em primeiro lugar, devemos nos atentar para o fato de que as chances improváveis de sucesso não podem ser indenizadas. Isto porque, caso fossem, muito provavelmente seriam requeridas por litigância de má-fé e/ou enriquecimento ilícito de quem as pleiteia, visto que não se teriam qualquer chance real.
Há diversos julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da aceitação da teoria da perda de uma chance. Uma delas ficou muito conhecida na televisão brasileira, que é o caso do "Show do Milhão". No referido reality show, uma pessoa se recusou a responder uma pergunta mal formulada que lhe fora feita e naquele momento perdeu a chance de ficar milionária. Com isso, ela foi indenizada. (Leia a notícia completa aqui).
Em caso similar e recente, um participante do reality show "Amazônia", foi indenizado a R$125 mil reais por perda de uma chanceem erro na contagem de pontos. Em primeira instância, o pedido fora julgado improcedente, sob alegação de que o DVD juntado aos autos não demonstrava erro na contagem de pontos. Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), concluiu que o autor empatou em pontos com seu adversário, mas não teve a oportunidade de disputar a rodada de desempate por equívoco na contagem. O tribunal paulista ressaltou ser inadmissível a eliminação do participante sem nenhuma justificativa plausível. Assim, o TJSP condenou as empresas organizadoras do programa – Rádio e Televisão Record S.A. e Endemol Brasil Produções Ltda. – ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, no valor de R$ 125 mil, e R$ 25 mil por danos morais. (Leia a notícia completa aqui).
Há os casos também de indenização por perda de uma chance, quando os médicos, que sem ofertarem outra possibilidade de recuperação ao paciente, se omitem, e este vem a falecer.
Há outros muitos casos passíveis de aplicação no nosso ordenamento jurídico. Entretanto, vamos focar agora nos casos relacionados a pandemia do COVID-19 que, infelizmente, estamos vivendo.
A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE DURANTE A PANDEMIA DO COVID-19
Sabemos que esta pandemia nos trouxe e ainda nos traz muitas preocupações, tanto mentais, quanto físicas e financeiras. Logo, há situações dentro dela em que se pode alegar ou não a perda de uma chance. Vamos observar agora algumas situações cotidianas:
➡️ O médico não salvou determinada pessoa infectada. Cabe perda de uma chance?
Com a quantidade de casos hospitalares advindos com esta pandemia, a área médica está sobrecarregada. Diante deste cenário, os profissionais da medicina correm contra o tempo para darem conta de atender, da melhor forma possível, os pacientes. Mas, e se o médico se omitir de tentar salvar a vida de alguém, quando se poderia utilizar outros meios, como fica?
Bom, sabemos que o direito penal traz suas consequências penais, e o direito civil, a reparação dos danos. Logo, como o foco aqui é a esfera cível, podemos ver que caberá indenização no caso da omissão.
Sabemos que o direito à vida é um dos direitos fundamentais previstos no rol do artigo  da Constituição Federal de 1988. Logo, caso desrespeitado, haverá as devidas consequências jurídicas.
Por outro lado, caso não o médico tenha se esforçado ao máximo para salvar a vida da pessoa e não tenha conseguido, não há que se falar em indenização.
➡️ O médico responsável pela minha cirurgia (em nada relacionada ao COVID-19), não a fez, porque tratava de outro paciente que estava infectado pelo COVID-19. Então um enfermeiro (sem os conhecimentos do médico) a realizou e errou, gerando-me sequelas permanentes comprovadas por laudo. Cabe perda de uma chance?
O caso pode parecer surreal, mas não é. Há diversas jurisprudências neste sentido, de imperícia.
Como já vimos no início deste artigo, a responsabilidade civil subjetiva é composta por 4 elementos: conduta, dano, nexo de causalidade e culpa.
Assim sendo, neste caso, há, claramente, a presença de todos esses elementos. Logo, cabe perda de uma chance. Mas, chance do que? chance de oportunidades de vida que a pessoa tinha antes do ocorrido e que não terá mais, como o afastamento das atividades que desenvolvia anteriormente.
Vale lembrarmos que é possível sua cumulação com outros danos, conforme prevê o Enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil. Vejamos:
"A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos."
Logo, poderá haver neste caso, danos estéticos (se causado um complexo de inferioridade na vítima), danos morais (se ofender o direito de personalidade da vítima), danos materiais (gatos materiais, como por exemplo, com medicamentos e cuidados) e perda de uma chance.
➡️ Deixei de fazer uma entrevista de emprego devido ao fechamento temporário da empresa. Eu acreditava muito que conseguiria aquele emprego. Cabe perda de uma chance?
Bom, aqui devemos ter ainda mais cuidado. Como já dito anteriormente, as chances devem ser muito prováveis de ocorrerem para que se configure esta modalidade de dano.
Como neste exemplo a pessoa ainda nem sequer fez a entrevista de emprego, não cabe, em primeiro momento, a alegação da teoria da perda de uma chance. Ainda, como o fechamento é temporário, em breve a empresa voltará a funcionar normalmente, e será possível fazer a entrevista.
➡️ Sou locador e deixei de receber o aluguel de várias pessoas devido a crise em que se encontram. Cabe perda de uma chance?
Mais uma vez, cuidado. O locador tem o direito de receber pelo imóvel que está alugando. Contudo, a cobrança neste caso, não é a título de perda de uma chance.
Embora pareça confuso, o fato de o locador ter deixado de receber o aluguel durante um mês ou meses, não o faz perder uma chance, mas sim não ter respeitado o seu direito que já está consolidado, que é de receber do locatário. Então a ação correta não seria indenização pela perda de uma chance, mas sim ação de cobrança.
Há mais casos em que podemos analisar a aplicabilidade ou não da perda de uma chance. Então, como já explicado, para sabermos, precisamos analisar os elementos da responsabilidade civil. Se presentes, precisamos observar se uma chance real e séria, com grande probabilidade de acontecer, fora perdida. Se sim, é cabível, caso contrário, não.
Por fim, como as indenizações medem-se são pela extensão do dano (art. 944CC), cabe ao magistrado, no caso concreto, determinar se o valor pleiteado em cada caso é adequado ou excessivo.
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Imagem: FreePik.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil de 2002Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 22/04/2020.
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado 444. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/362. Acesso em 22/04/2020.
BRASIL. Consultor Jurídico. Pergunta mal formulada do Show do Milhão garante indenização. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2005-nov-10/pergunta_mal_feita_show_milhao_indenizacao. Acesso 22/04/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mantida indenização de R$ 125 mil a participante eliminado por erro do programa Amazônia – reality show. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Mantida-indenizacao-de-R--125-milaparticipante-eliminado-por-erro-do-programa-Amazonia--%E2%80%93-reality-show.aspx. Acesso em 22/04/2020.

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