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Casal homoafetivo pode casar? Análise legal da situação do casamento homoafetivo no Brasil

Direitos LGBTs

Este artigo foi escrito com a colaboração do colunista Pedro Citó e Lucas de Sousa, e aborda a seara do Direito das Famílias, mais precisamente acerca do casamento homoafetivo. Pedro é nosso colunista e escreve o seu primeiro artigo para o Blog, esperamos que gostem do tema. Saibam um pouco mais sobre os escritores:

Pedro é advogado, Pós-graduação em Direito Público, pela Faculdade Farias Brito, em Fortaleza/CE e Lucas possui Mestrado em Administração de Empresas, pela Universidade de Fortaleza, em Fortaleza/CE.
Instagram do Autor: @citopedro
Texto de responsabilidade, criação e opinião do (a) Autor (a)!
PALAVRAS-CHAVE: Casamento homoafetivo, legalidade do casamento homoafetivo, Direito de Família, Conselho Nacional de Justiça.
RESUMO
Hoje o casamento entre pessoas do mesmo gênero não possui nenhum status legal no ordenamento jurídico, sendo apenas uma garantia diante de resolução com efeitos vinculantes sobre os poderes executivo e judiciário. Isso acarreta uma fragilidade do direito diante da possibilidade de alteração não só judicial, mas também legislativa, o que é um pouco mais difícil, mas que precisa ser conseguida. Diante da realidade legal de que o casamento possui uma natureza jurídica contratual pela qual os contratantes são obrigatoriamente um homem e uma mulher, bem como da realidade normativa infralegal, segundo o Conselho Nacional de Justiça, de que o casamento pode ser realizado entre duas pessoas do mesmo gênero, este trabalho busca a explicação da real situação jurídica do casamento homoafetivo, além da explicitação do que pode e precisa ser melhorado para que se consiga uma real proteção estatal dos direitos de família de pessoas do mesmo sexo.
INTRODUÇÃO
O casamento civil no Brasil é regulamentado pela lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Código Civil, código este que, em relação a casamento, trata de diversos assuntos, como o patrimônio dos nubentes, o pacto antenupcial, além dos regimes de bens previstos na legislação brasileira, como explica Tartuce (2015).
Desta feita, nas disposições gerais do subtítulo do casamento, em seu artigo 1.514, a lei determina que o casamento é realizado pela manifestação de vontade de um homem e uma mulher diante de um juiz, excluindo assim qualquer possibilidade literal de regulamentação das relações homoafetivas. Mas como o casamento entre pessoas do mesmo sexo passou a ser regulamentado no Brasil? Qual a situação atual do casamento homoafetivo?
Diante do contexto apresentado e das indagações feitas, o presente trabalho pretende expor a realidade normativa do casamento entre pessoas do mesmo gênero no Brasil com o objetivo de mostrar a real condição de existência do casamento e conscientizar os interessados de uma necessidade de busca pela alteração do estado atual do casamento dentro do ordenamento brasileiro.
A regulamentação foi possível através do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que prevê em seu regimento interno a edição de resoluções que terão efeito vinculante sobre o Poder Executivo e Legislativo, além da administração pública direta e indireta. Diante disso, o casamento entre pessoas do mesmo sexo está inserido dentro de uma condição de existência judicial, mas não legal.
Primordialmente já é possível notar que os casamentos estão garantidos por instrumentos diferentes, mas suas distinções não se resumem às suas figuras instituidoras. Uma dessas figuras garante de forma mais contundente o direito ao casamento e este trabalho visa esclarecer a necessidade da busca de uma regulamentação legal do casamento homoafetivo.
METODOLOGIA
Este trabalho será desenvolvido a partir de uma pesquisa bibliográfica do assunto baseada na leitura de textos e documentos, tanto doutrinários quanto normativo-legais sobre o assunto, como a Resolução nº 175 editada pelo Conselho Nacional de Justiça e o Código Civil de 2002.
Será utilizado o método comparativo com a abordagem de forma mais detalhada possível os dois procedimentos que estão relacionados ao tema em análise. Primeiramente será analisado o procedimento de edição de resoluções de acordo com o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça com posterior explicação do processo legislativo alterador do Código Civil previsto na Constituição Federal de 1988.
Durante o texto serão comparados os procedimentos de forma que mostre quais dos procedimentos trará mais garantia jurídica ao casamento homoafetivo.
RESULTADOS E DISCUSSÃO
O casamento homoafetivo no Brasil foi garantido pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio de sua Resolução nº 175 de 14 de maio de 2013, tendo como um dos fundamentos um julgamento do Supremo Tribunal Federal – STF por meio da votação de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – ADI, procedimento previsto pela Constituição Federal de 1988.
De acordo com o Regimento Interno do CNJ (2009), as resoluções são atos normativos editados pelo mesmo conselho. No entanto, por força do parágrafo 5º do artigo 102 do mesmo regimento, as resoluções possuem força vinculante após sua publicação.
Força vinculante é prevista na Constituição Federal, em sede de controles de constitucionalidade, podendo ser aplicado neste sentido, e ocorre, de acordo com Moraes (2015, p. 792) “em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, que deverão pautar o exercício de suas funções”.
O procedimento de edição de resoluções pelo CNJ é todo previsto também pelo regimento interno e diante da natureza de ato normativo infralegal, seu processo é demasiadamente simples e começa por proposta de qualquer dos conselheiros, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 102:
§ 1º A edição de ato normativo ou regulamento poderá ser proposta por Conselheiro ou resultar de decisão do Plenário quando apreciar qualquer matéria; ainda, quando o pedido seja considerado improcedente, podendo ser realizada audiência pública ou consulta pública.
Após a proposta, o parágrafo 2º do mesmo artigo determina que a edição será decidida pelo Plenário do conselho e a análise da redação será apreciada em outra seção, salvo se houver urgência comprovada no assunto.
Por fim, o parágrafo 3º prevê a possibilidade de audiência ou consulta pública, por prazo não superior a trinta dias, a critério do relator ou do próprio Plenário.
É válido salientar ainda que o Conselho Nacional de Justiça é composto por apenas 15 membros, os quais possuem mandatos de dois anos, sendo admitida uma recondução, de acordo com o artigo 103-B da Constituição Federal, o que naturalmente já demonstra certa fragilidade do instituto do casamento homoafetivo diante da rotatividade de membros. Tal fragilidade poderia ser extinguida por meio de uma alteração legal no Código Civil, por meio de processo legislativo a ser apresentado a seguir.
Código Civil Brasileiro de 2002 é classificado no ordenamento brasileiro como lei ordinária, ou seja, é um instrumento normativo abaixo da constituição, esta que prevê todo o processo legislativo. É uma lei federal, portanto tem vigência em todo o território brasileiro e é de cumprimento obrigatório por todos, além da administração direta, indireta autárquica e fundacional.
O processo legislativo está previsto na Seção VIII da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e estipula o procedimento de criação de leis a partir do seu artigo 61, interessando mais ao assunto o processo legislativo ordinário, em virtude da classificação legal supracitada, que é divido nas suas fases introdutória, constitutiva e complementar.
A primeira fase é caracterizada pela iniciativa da proposta do projeto de lei. O projeto pode ser apresentado por parlamentares ou extraparlamentares, de acordo com o artigo 61 da Constituição:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
É importante destacar a iniciativa por cidadãos, mais conhecida como iniciativa popular, pois é por meio dela que a população pode, de alguma forma, tentar melhorar a atual situação do casamento homoafetivo, pois é um instrumento direto do exercício de soberania popular, instituída na própria constituição, em seu artigo 14, inciso III.
De acordo com a explicação de Moraes (2015, p. 681), a iniciativa popular de lei “poderá ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos em cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”
A fase constitutiva do processo legislativo é caracteriza principalmente pela deliberação parlamentar do projeto de lei. O projeto de lei será enviado às comissões da casa iniciadora, Câmara dos Deputados ou Senado Federal, dependendo da competência estipulada na Constituição, onde serão analisadas as constitucionalidades formal e material. As Comissões de Constituição e Justiça farão a análise e poderão ainda, de acordo com o regimento interno da casa, votar o projeto de lei sem que seja necessário o envio para do voto pelo plenário. Explica Moraes (2015) que o projeto será enviado a plenário quando necessário após recurso de um décimo dos membros da casa para que a votação ocorra no plenário e não nas Comissões respectivas comissões.
Complementa ainda o autor que a aprovação do projeto se dará por maioria simples, ou seja, o número de votos deverá ser no mínimo maior que a metade de deputados ou senadores presentes na seção de votação. É importante lembrar ainda que o quórum de abertura da seção será igual ao primeiro número inteiro maior que a metade do número de parlamentares da casa votante.
Ainda de acordo com Moraes (2015), após a aprovação do projeto na casa iniciadora, este deverá ser enviado à outra casa do Congresso Nacional, denominada casa revisora, para que se proceda o mesmo procedimento descrito anteriormente. Após a segunda votação e aprovação também na casa revisora, o projeto de lei deve ser enviado ao Presidente da República, chefe do Poder Executivo para que seja feita a deliberação executiva por meio da sanção.
Por fim, após a sanção, inicia-se a fase complementar, compreendida pela promulgação e a publicação da lei, procedimentos necessários, como bem explica Mello Filho (1986 apud MORAES, 2015, p.690): a obrigatoriedade da lei decorre de sua publicação. O ato promulgatório confere à lei certeza quanto à sua existência e autenticidade. Dele também emana a presunção juris tantum (relativa) de constitucionalidade da lei promulgada.
Assim, após a publicação processo legislativo é encerrado, transformando o projeto de lei em lei propriamente dita com todas as suas consequências de obrigatoriedade.
CONCLUSÃO
Diante da apresentação dos procedimentos de criação de leis ordinárias, previsto na Constituição Federal de 1988, e de edição de resoluções de acordo com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, o qual vem garantindo de forma veemente a realização de casamentos entre pessoas do mesmo gênero, é possível inferir duas situações: primeiro, a ausência de segurança jurídica, princípio previsto constitucionalmente, bem com o caminho ainda necessário para que essa segurança seja garantida. Assim, seria necessária uma busca incessante pela comunidade LGBT na busca na alteração do Código Civil que vise a inserção do casamento homoafetivo.
Nesse sentido, já há em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto de lei nº 5.120 de 2013 que busca alterar os artigos do Código Civil que tratem de casamento e união estável de forma que essas duas figuram abranjam também as relações entre pessoas do mesmo sexo.
Atualmente, o projeto de lei supracitado encontra-se apensado ao, também Projeto, nº 580 de 2007, de autoria do ex-deputado Clodovil Hernandes, o qual aborda a criação de um contrato entre os parceiros homoafetivos estritamente de natureza patrimonial, não sendo considerado, portanto, uma espécie de casamento.
Ambos os projetos estão desarquivados na Câmara dos Deputados e, de acordo com as movimentações do próprio sítio da Câmara, o Projeto 580/2007 está aguardando parecer do Relator na Comissão de Seguridade Social e Família, mas sua última movimentação foi seu desarquivamento com data de 20 de fevereiro de 2019.
Já no Senado Federal, está em tramitação o projeto de Lei nº 612/2011, de autoria da Senadora Marta Suplicy, que versa especificamente sobre o casamento homoafetivo e encontra-se em estágio legislativo mais avançado que os projetos da Câmara dos Deputados.
De acordo com o sítio do Senado Federal, o projeto foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça na data de 3 de maio de 2017, sendo enviado para apreciação do Plenário. No entanto, foi arquivado em 20 de dezembro de 2018 em razão do final da legislatura, não havendo ainda qualquer solicitação de desarquivamento.
Por fim, a caminhada a ser conseguida pela comunidade LGBT ainda é grande, mas ainda maior é a sua necessidade diante da fragilidade que se encontra atualmente o casamento homoafetivo diante da falta de uma regularização legal.
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: DF, Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 09 mar. 2019.
______Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: DF, Senado, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 09 mar. 2019.
______. Projeto de Lei nº 580/2007 (da Câmara dos Deputados). Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para dispor sobre o contrato civil de união homoafetiva. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=346155>. Acesso em: 09 mar. 2019.
______. Projeto de Lei nº 612/2011 (do Senado Federal). Altera os arts. 1.723 e 1.726 do Código Civil, para permitir o reconhecimento legal da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102589>. Acesso em: 09 mar. 2019.
______. Projeto de Lei nº 5.120/2013 (da Câmara dos Deputados). Altera os arts. 5511.5141.5171.5351.5411.5651.5671.5981.6421.723 e 1.727 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, para reconhecer o casamento civil e a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=567021>. Acesso em: 09 mar. 2019.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 67, de 3 de março de 2009. Aprova o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça e dá outras providências. Brasília: DF, CNJ, 2009. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_67_03032009_25012013183857.pdf>.... Acesso em: 09 mar. 2019.
______. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão da união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo. Brasília: DF, CNJ, 2013. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf>. Acesso em: 09 mar. 2019.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
TARTUCE, Flávio. Direito civil v. 5: direito de família. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015.

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