Dosimetria da pena: a menoridade é preponderante?



Recentemente, consultando a jurisprudência, encontrei uma ementa muito interessante sobre a atenuante da menoridade (menor de 21 anos na data do fato – art. 65I, do Código Penal), que não deve ser confundida com a inimputabilidade em razão da idade (menor de 18 anos na data do fato, estando sujeito às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente). Trata-se de um julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE ETARIA. PREPONDERÂNCIA. A atenuante da menoridade penal prepondera sobre quaisquer agravantes e/ou circunstâncias judiciais desfavoráveis. Entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Prevalência do voto minoritário. EMBARGOS ACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70078327947, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 26/10/2018)
Analisando o inteiro teor, observa-se que o Relator citou decisões do STJ e do STF, quais sejam:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE QUE RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS NA DATA DO CRIME. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA DA ATENUANTE. PREPONDERÂNCIA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Embora a condenação tenha transitado em julgado e a menoridade relativa do réu não tenha sido sequer ventilada nas instâncias ordinárias, comprovado documentalmente que o Paciente contava com menos de 21 anos à data dos fatos criminosos, merece ser reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal. Inteligência da Súmula n.º 74 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
2. A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior.
3. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar a pena do Paciente, nos termos do voto.
(HC 267.361/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 23/08/2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ATENUANTE DA MENORIDADE. EXAME DE OFÍCIO. Se a matéria, objeto do HABEAS, não foi suscitada no STJ e nem no Tribunal de Justiça, seu exame neste Tribunal, caracterizaria supressão de instância. A atenuante relativa à menoridade é circunstância legal de aplicação impositiva (CP, art. 65I). Ela deve ser analisada em observância ao método trifásico de fixação da pena. Especialmente, em caso no qual a sentença considera circunstâncias agravantes objetivas, em desfavor do PACIENTE. Ocorre que a atenuante prepondera sobre as agravantes objetivas. É caso de exame de ofício. HABEAS indeferido e concedido de ofício para, mantida a condenação do PACIENTE, anular a sentença na parte em que fixou a pena.
(HC 82693, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 11/02/2003, DJ 23-05-2003 PP-00039 EMENT VOL-02111-08 PP-01720)
O que significa dizer que a menoridade é uma atenuante preponderante?
Em outro texto, analisando o confronto entre a confissão espontânea (atenuante) e a reincidência (agravante), demonstrei que é possível a compensação entre elas (clique aqui), porque ambas seriam consideradas preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, que dispõe: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
No caso da reincidência, observa-se que há expressa menção de que se trata de circunstância preponderante. Em relação à confissão espontânea, o art. 67 do Código Penal não menciona expressamente, mas é possível entender – como faz a jurisprudência – que quem confessa demonstra uma “boa personalidade”, diante do seu arrependimento.
Pois bem. E a menoridade?
Analisando o art. 67 do Código Penal, constata-se que não há expressa menção quanto à menoridade, isto é, o referido dispositivo legal não afirma que é circunstância preponderante ter menos de 21 anos na data do fato. Entrementes, entende-se que a menoridade poderia ser interpretada como “personalidade em formação”, razão pela qual sua consideração como circunstância preponderante na segunda fase da dosimetria da pena teria perfeita adequação à expressão “personalidade do agente” (art. 67 do Código Penal).
Sendo preponderante, a menoridade tem um peso maior que o das agravantes, de modo que é incabível uma mera compensação, ainda que a agravante também seja preponderante, como é o caso da reincidência.
Destaco, por derradeiro, que a decisão do STJ citada anteriormente tem um trecho de suma importância para a prática forense: “comprovado documentalmente que o Paciente contava com menos de 21 anos à data dos fatos criminosos”.
A exigência de comprovação documental de que o réu era menor de 21 anos na data do fato se tornou uma realidade na jurisprudência brasileira. Não é raro que o Advogado encontre uma decisão que afasta a menoridade por falta de juntada de documentos que certifiquem a idade, ainda que o Ministério Público, titular da ação penal (art. 129I, da Constituição Federal), tenha mencionado a idade do réu ou sua data de nascimento na denúncia.
Portanto, deixo um alerta prático: apresente, na sua primeira manifestação no processo (normalmente é a resposta à acusação), documentos que comprovem a idade do réu. Caso o processo já esteja na fase da audiência de instrução, requeira a juntada antes da audiência ou leve a cópia do documento no dia desse ato. Por fim, se está em fase de memoriais, junte a cópia do documento nesse momento. Não deixe de comprovar documentalmente a idade do réu, ainda que imagine já ter sido superado o momento para fazê-lo, porque, se negada a juntada, surge uma tese de cerceamento de defesa para futura apelação.

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