O princípio da legalidade e o "novo" paradigma de legitimação penal



Quando estudamos o princípio da legalidade, reparamos em quatro exigências básicas que são pilares essenciais ao direito penal – a proibição da retroatividade criminal in malam partem, a exigência de lei em sentido estrito formal, a exigência da determinabilidade da lei e a proibição de aplicação da analogia.

Todas as exigências do princípio se fundamentaram no paradigma tradicional da legitimidade do poder punitivo e dos seus critérios de exclusividade, estado soberano com território e jus puniendi. Entretanto, com o direito da União Europeia, esse paradigma tradicional não mais fundamenta, de forma exclusiva, o princípio da legalidade.
O estado soberano com território definido e com exclusividade do jus puniendi passa a coexistir junto a outros ordenamentos supranacionais, ora aqui o Direito da União Europeia. Em si, a UE desenvolve-se de forma a respeitar direitos fundamentais, em consequência, a respeitar (e cumprir) as exigências do princípio da legalidade, vigente no art. 6.º do TUE. Entretanto, enquanto o direito da UE é uma ordem repressiva nova, supranacional e independente[1], o princípio da legalidade foi formulado através do paradigma tradicional de legitimidade penal.
Pelo lado do paradigma tradicional, a legitimação do poder implicava no modo democrático representativo pela qual os indivíduos livres e iguais pudessem “contratar” autonomamente os legisladores de si próprios – poder democrático-representativo. Daí que, de forma inseparável, se preveniu contra o despotismo através da separação dos poderes e coordenou o modo jurídico em certos valores-fins: liberdade, igualdade e segurança (NEVES, 2010, pg. 392-397).
A lei seria compatível com a liberdade (já presente na origem representativa da lei e preservada pela objetividade abstrata dos seus critérios), a lei realizaria a igualdade (na sua própria abstrata generalidade), ela excluiria a incriminação arbitrária, persecutória e retroativa e também garantiria a segurança ou a confiança jurídica (determinando e objetivando cognoscibilidade da sua prescrição). Nestes termos, com efeito, nullum crimen, nulla poena sine lege – e sine lege scripta, praevia, certa e stricta (NEVES, pgs. 392-397).
Agora, pelo novo paradigma jurídico, o princípio da legalidade “mudou”. Ou seja, nos fundamentos e nos seus corolários, percebemos que a exigência da lei em sentido estrito formal – Nullum crimen, null poena sine lege scripta –, encontra-se com problemas de legitimidade e titularidade do poder punitivo, sendo, v. g., problemático o ius puniendi do Estado.
Da proibição da retroatividade criminal in malam partem – Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, podemos descrever problemas de aplicação no seu o âmbito normativo e no seu âmbito de ser um instrumento eficaz de irretroatividade[2].
Da exigência da determinabilidade da lei – Nullum crimen, nulla poena sine lege certa –, existem problemas no modo de prescrição da lei, seja naquilo que relaciona a clarificação do bem jurídico tutelado, da segurança jurídica relacionado ou até mesmo da dimensão possível de determinabilidade. E, por fim, do Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta – proibição da analogia, observamos relações com a inexistência de analogia, com soluções jurídicas para a compreensão e limitação da diretiva, em geral, com problemas jurídicos competente ao julgador.
Então, a questão que surge é essa: entre o velho e o novo paradigma de legitimidade, é o princípio da legalidade que deve se adaptar a essa nova ordem? Ou é o direito da UE que deve se adaptar ao princípio, respeitando, assim, seus corolários? Para responder essa questão, acreditamos que o que surge é algo novo. Há aqui, na verdade, uma adaptação do princípio com ordenamento supranacional, formando um princípio da legalidade da UE específico desse ordenamento.
Até porque o direito é uma específica entidade cultural de índole normativa com um sentido próprio. Na compreensão deste sentido próprio, percebe-se que o direito emerge e se constitui na realidade humana como resposta-solução, enquanto soluções de direito. A ordem humano-social é constituído por seres diferentes, transfinitos e temporais; que convivem inseparáveis à comunidade (NEVES, pgs. 403-408 e 413-419).
A comunidade é a condição para a existência humana (e, portanto, a realização humana) e somente poderá existir, se for possível constituir uma ordem de direito com a ordem de validade. A ordem de validade é a dimensão ética do direito, enquanto expressão de referências à valores fundamentais da norma (NEVES, pgs. 403-408 e 413-419).
Apesar de ser condição única para a existência do direito, a ordem de validade constitui o critério decisivo para tratar o direito como direito, para separar uma norma de outra, de maneira geral, para conceituar um valor único a ordem de direito (v.g., o direito da UE como o direito dos “cidadãos europeus”). O que é dizer que somente na ordem de validade que os sujeitos de uma certa comunidade se reconhecem perante ela como pessoas (NEVES, pgs. 403-408 e 413-419).
No direito da UE, podemos compreender que tal ordenamento expressa uma resposta-solução típica deste direito que, ao mesmo tempo, expressa-se e compreende-se como tal. Nesse sentido, é que se encontra o direito penal da UE e o princípio da legalidade.
Um só consegue expressar e compreender como tal, quando se torna parte do outro. Ou seja, o princípio da legalidade surge no direito penal da UE para exercer a função de garantia para o exercício penal supranacional e para denominar tal exercício deste direito punitivo como direito.
Em suma, os fundamentos do princípio da legalidade – soberania do Estado, democracia, separação dos poderes, valores-fins de liberdade, de segurança, de igualdade – foram modificados em seus sentidos, bem como o princípio foi requisitado em uma ordem supranacional (diferente da sua criação Iluminista).
Todavia, o direito penal como uma ordem de valores se expressa e cumpre através do princípio da legalidade, e os fundamentos da legalidade, diferentes da época Iluminista, não alteram a necessidade do princípio no direito da UE. Ao contrário, o princípio concede validade ao direito penal da UE como manifestação cultural própria do direito, o direito enquanto direito.

NOTAS
[1] Se olharmos para o direito da União Europeia, as suas normas são estruturadas em direito primário, secundário e terciário e as suas jurisprudências se formularam em busca de uma maior eficácia do direito comunitário – através do princípio do efeito direto, do princípio da primazia do direito da União, do princípio da interpretação conforme do direito nacional à luz do direito da União. O princípio da primazia da ordem jurídica da União significa que em caso de conflito entre uma norma nacional e a norma da União prevalece a ordem supranacional sobre a ordem dos Estados-membros. O princípio da interpretação conforme obriga os tribunais nacionais a interpretar a lei nacional de transposição de uma diretiva à luz do seu texto e da sua finalidade e, por sua vez, o princípio do efeito direto translada na aplicação imediata da norma da UE na ordem interna. (Para uma evolução da jurisprudência do TJUE: Portere di Salò/X, Ac. de 11 de junho de 1987, proc. 144/86. Van Gend & Loos, Ac. de 5 de fevereiro de 1963, proc. C-26/62. Costa c. ENEL, Ac. de 15 de junho de 1964, proc. C- 6/64, Marleasing SA., Ac. de 13 de novembro de 1990, proc. C-106/89. IN.CO.GE.'90 Srl, Ac. de 22 de outubro de 1998, proc. c-10 a 22/97. Verdes, Ac. de 23 de abril de 1986, proc. 294/83. Pfeiffer, Ac. de 5 de outubro de 2004, proc. 397 a 403/01, n.ºs 115,116,118 e 119. Faccini Dori, Ac. de 14 de julho de 1994, 91/92. Engelbrecht, Ac. de 26 de setembro de 2000, proc. 262/97. Wagner Miret, Ac. de 16 de dezembro de 1993, proc. 334/92. Arcor, Ac. de 17 de julho de 2008, proc. 152/07 e 154/07. Portere di Salò/X , Ac. de 11 de junho de 1987, proc. 144/86. Kolpinghuis, Ac. de 8 de outubro de 1987, proc. 80/86. Arcaro, Ac. de 26 de setembro de 1996, proc. 168/95. Maria Pupino, Ac. de 16 de Junho de 2005, proc. C-105/03. Dansk Rørindustri e o./Comissão, Ac. de 28 de junho de 2005, proc. 189/02 P, 202/02 P, 205/02 P a 208/02 P e 213/02 P. Berlusconi, Ac. de 3 de maio de 2005, proc. 387/02, 391/02, 403/02. Belgica/Comissao, Ac. de 14 de abril de 2005, proc. 110/03, IATA, Ac. de 10 de janeiro de 2006, proc. 344/04, Intertanko, Ac. de 3 de junho de 2008, proc. 308/06, Advocaten Voor de Vereld, Ac. de 3 de maio de 2007, proc. 303/05. Handelsgesellschaft, Ac; de 17 de dezembro de 1970, proc. 11/70, n.º 4. Simmenthal, Ac. de 9 de março de 1978, proc. 106/77. Stoeckel, Ac. de 25 de julho de 1991, proc. 345/89. Adeneler, Ac. de 4 de julho de 2006, proc. 212/04. Conclusão Advogado-Geral Colomer, Ac. de 18 de junho de 1996, proc. 74/96 e 129/96. Comissão/Grécia, Ac. de 21 de setembro de 1989, proc. 68-88.).
[2] Nesse sentido, podemos dizer que a aplicação da lei penal no tempo não tem como regra de competência primordial a irretroatividade criminal, mas sim o princípio da não-transconexão – apreciar os fatos de acordo com as regras que valiam no momento da produção dos mesmos - que é o princípio geral da aplicação da lei penal no tempo. A não-transconexão acresce o princípio da legalidade, e, juntos ditam consequências específicas em matéria de aplicação da lei penal no tempo. (Caeiro, Pedro, Aplicação da lei penal no tempo e prazos de suspensão da prescrição do procedimento criminal: um “caso prático”. Sep. De: Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pg. 232-233). De forma igual, Caeiro, Pedro. Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado, Coimbra/PT: Coimbra Editora, 2010, pgs. 231 e ss.

REFERÊNCIAS
Neves, A. Castanheira. O princípio da legalidade criminal: o seu problema jurídico e o seu critério dogmático, in Digesta Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros., Coimbra: Coimbra Editora, v.1.º, 2010, pg. 392-397.
Fonte: Canal Ciências Criminais / Jusbrasil
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