Conhecendo as regras do jogo no Processo Penal

As regras do jogo estão pré-estabelecidas e têm legitimidade na Carta Magna de 1988.


Sabemos que o procedimento Judicial não é uma prática esportiva, muito menos pode ser encarado vexatoriamente como um Campeonato. Entretanto, o cumprimento das regras pré-estabelecidas é meio necessário para que seus trâmites tenham validade, e consequente Legitimidade pela Carta Magna, o que dá ares de uma disputa legal entre as partes (principalmente entre Promotor e Advogado), que embatem quanto ao conhecimento dos atos válidos e inválidos no procedimento, englobando, assim, estratégia, competência e um necessário viés de cooperação, transcendendo a mera sorte de um jogo de azar (Segundo a brilhante visão de Robles, muito bem explicitada por Alexandre Morais da ROSA – 2014, p. 15).


Não há, em contra partida, uma exclusão da sorte no Procedimento Penal. Veja que como qualquer elaboração estratégica, o agente estará à mercê dos caminhos sinuosos, e um tanto confusos da Justiça Criminal, portanto, a sorte terá que estar ao seu lado para que o desenrolar seja vitorioso. O que queremos pré-definir é que o elemento volitivo da sorte não é o principal no caso, mas sim um mero auxiliar ao trabalho cognitivo (prático e teórico) das partes.
Não é raro vermos casos de grande repercussão social que ao final são completamente anulados, principalmente pela falta de observação de um ato necessário, ou pela utilização de um ato violador, sejam por ambas as partes, ou também pelo Juiz Presidente da causa.
Esse é um ponto interessante de debate senhores, algo que vemos superficialmente na Graduação, e com a prática diária não toma (surpreendentemente) a aflição dos patronos nacionais: Juiz é parte? Prima facie asseveramos que não, óbvio, e ainda completamos com o basilar argumento que o Brasil adota um Sistema Acusatório no Procedimento Penal (para alguns um Sistema “Misto”). Mas será que é a verdade?
Tal sistema prega em breve síntese, uma necessária separação funcional entre os agentes do Judiciário, ou seja, cada um cumprirá as suas atribuições já definidas, sem qualquer interferência. Caso ela ocorra, ou haja o acúmulo dessas funções, restará caracterizado o caráter inquisitivo no procedimento. Por além, há que se vislumbrar o réu como um sujeito dotado de garantias, onde poderá exercer plenamente, e de forma qualificada, a sua defesa.
Cediço é que com a promulgação da Constituição de 1988, bem como em alguns pontos na reforma ocorrida em 2008 no nosso Código de Processo Penal, a ordem sistêmica tem recaído nitidamente pela tendência acusatória. Retirando, assim, a figura de Juízes acusadores, que vão em busca de uma falida “verdade real” do caso, extrapolando limites básicos dessa orientação, seja pela produção de provas de ofício, ou pela condenação de réu mesmo com o pedido de absolvição do Parquet, atos esses que representam a ideia inquisitiva já definida (e vislumbrada) como danosa por diversas décadas anteriores.
Bem essa teria que ser a nossa realidade atual, entretanto, a escolha de um Sistema Acusatória permaneceu apenas na intenção, haja vista que determinações legais permaneceram intactas, e indiscutivelmente ativas na atividade judicante. Vejam os Artigos 156 e 385 do CPP, confirmam essa incoerência:
Artigo 156 do CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
O referido Artigo 156, em seus incisos I e II do CPP, traz a possibilidade de o Magistrado produzir provas de ofício, caso lhe seja conveniente. Essa regra é uma das maiores anomalias encontradas em nosso Código Processual Penal, algo que demonstra a falta de coerência teleológica entre as Leis infraconstitucionais e o nosso Ordenamento máximo. Dar a possibilidade de o Magistrado interferir substancialmente na produção de provas é conceder espaço ao mesmo como parte claramente interessada ao caso, o que é impossível em uma lógica acusatória.
Portanto, a relação de ônus probatório deve permanecer intacta e preservada nas mãos do Ministério Público, recaindo aos doutos Magistrados a maior e mais honrosa função de ser o garantidor da Ordem vigente, bem como das garantias do réu. Tal afirmativa não diminui em nada a força dos Juízes, pelo contrário, eleva a figura do mesmo como presidente processual e figura de intelecto mais preparado para tal função. De forma mais clara e legítima Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO (2010, p. 204) é preciso ao afirmar que:
A cultura acusatória, do seu lado, impõe aos juízes o lugar que a Constituição lhes reservou e de importância fundamental: a função de garante! Contra tudo e todos, se constitucional, devem os magistrados assegurar a ordem posta e, de consequência, os cidadãos individualmente tomados.
No mesmo contexto, o Artigo 385 CPP:
Artigo 385 do CPP - Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Assim, afirma ser possível a condenação do réu, mesmo quando o Ministério Público pedir a absolvição do mesmo. Tema esse que felizmente retornou a mídia recentemente, pois o Subprocurador-Geral Nívio de Freitas SILVA FILHO, em sede de Recurso Especial, proferiu parecer questionando a condenação de réus, mesmo com o pedido de absolvição do MP. Para o mesmo, o Magistrado estará atuando como órgão acusador, e pior, sem qualquer acusação em curso, haja vista a “retirada da acusação”.
Ponto muito importante no parecer, e deveras esclarecedor, é a afirmação no sentido que ao pedir a absolvição o parquet não está mais exercitando o “ius persequendi” e “ius puniendi”, restando como necessário o fim do processo. Não há senhores, violação ao disposto no Artigo 42 do CPP, que determina a obrigatoriedade da Ação Penal.
Artigo 42 do CPP - O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Veja que a única obrigatoriedade imposta ao Órgão Ministerial perdura em fase de oferecimento de denúncia, quando há indícios suficientes para tal ato, entretanto, no decorrer do processo o MP não está preso à denúncia feita em cognição prévia (e precária) dos fatos, pelo contrário, pode requerer a absolvição do réu, o que equivale a uma retirada de um dos elementos necessários da Ação Penal, e por isso resta finda a acusação.
Nesse diapasão, vislumbra-se que algumas regras (não só as citadas) estão desatualizadas em relação à razão Constitucional Acusatória, o que só demonstra a falácia afirmativa de estarmos atuando em bases acusatórias. O que perdura é um cotidiano inquisitivo velado, que consome e enfraquece as bases Constitucionais de uma nação, e por isso viola os direitos sociais.
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1. Referência
TORRES, José Neto Rossini. Conhecendo as regras do jogo. Site: Ciências criminais, disponível no website: <<http://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/404512047/conhecendo-as-regras-do-jogo>>.... Acesso em 30 de outubro de 2018, às 20h35min horário de brasilia.
2. Bibliografia
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatório: Cada parte no lugar Constitucionalmente demarcado. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná. Nº 39. Coord. CORRÊA, Estêvão Lourenço. Curitiba, 2010.
ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

3. Publicações de Carlos Eduardo Vanin
Para acessar o acervo de artigos publicados pelo autor, ACESSE:
Att. Carlos Eduardo Vanin
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