O
Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante no
sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o
exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. O tema é
objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1041210, que teve repercussão geral
reconhecida e julgamento de mérito no Plenário Virtual.
No caso dos autos, o Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) julgou inconstitucional dispositivos
da Lei Municipal 7.430/2015 de Guarulhos (SP) que criavam 1.941 cargos de
assessoramento na administração municipal. Segundo o acórdão do TJ-SP, as
funções descritas para os cargos teriam caráter eminentemente técnico e
burocrático, sem relação de confiança, e que, por este motivo, só poderiam ser
providos por meio concurso público.
No recurso ao STF, o prefeito
de Guarulhos sustentou que município atuou dentro da sua autonomia conferida
pela Constituição Federal para criar e extinguir cargos, organizar sua
estrutura administrativa e dispor sobre o regime de seus servidores. Alegou que
a criação dos cargos é necessária à administração, não visa burlar o princípio
do concurso e que suas atribuições não tem natureza técnica. Ressaltou que a
quantidade de cargos está limitada a um percentual convencionado com o
Ministério Público em anterior termo de ajustamento de conduta.
Manifestação
Em sua manifestação
apresentada no Plenário Virtual, o ministro Dias Toffoli afirmou que o tema
tratado no recurso tem relevância jurídica, econômica e social, uma vez que
trata dos requisitos para a criação de cargas em comissão, envolvendo a
aplicação de princípios constitucionais tais como o do concurso público, da
moralidade pública, da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da
economicidade.
Quanto ao mérito da
controvérsia, o relator observou que o STF já se “debruçou sobre a questão por
diversas vezes” e o entendimento da Corte é no sentido de que a criação de
cargos em comissão somente se justifica quando suas atribuições, entre outros
pressupostos constitucionais, sejam adequadas às atividades de direção, chefia
ou assessoramento, sendo inviável para atividades meramente burocráticas,
operacionais ou técnicas. Ele também destacou que, como esses cargos são de
livre nomeação e exoneração, é imprescindível a existência de um vínculo de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado para o desempenho da
atividade de chefia ou assessoramento.
“Esses requisitos estão
intrinsecamente imbricados, uma vez que somente se imagina uma exceção ao
princípio do concurso público, previsto na própria Constituição Federal, em
virtude da natureza da atividade a ser desempenhada, a qual, em razão de sua
peculiaridade, pressupõe relação de fidúcia entre nomeante e nomeado”,
argumentou o relator.
O ministro ressaltou que as
atribuições inerentes aos cargos em comissão devem observar, também, a
proporcionalidade com o número de cargos efetivos no quadro funcional do ente
federado responsável por sua criação, além da utilidade pública. Toffoli
salientou que as atribuições dos cargos devem, obrigatoriamente, estar
previstas na própria lei que os criou, de forma clara e objetiva, não havendo a
possibilidade de que sejam fixadas posteriormente. “Daí ser imprescindível que
a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes,
evitando-se termos vagos e imprecisos”, enfatizou.
A manifestação do relator
quanto ao reconhecimento da repercussão geral foi seguida por maioria, vencido
o ministro Marco Aurélio. No mérito, a posição do ministro Dias Toffoli pelo
desprovimento do RE e pela reafirmação da jurisprudência pacífica da Corte foi
seguida por maioria, vencido, também neste ponto, o Marco Aurélio.
A tese de repercussão geral
fixada foi a seguinte:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o
exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao
desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a
autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com
a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de
cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara
e objetiva, na própria lei que os instituir.
Em decorrência de sua posse na
Presidência do STF, o ministro Dias Toffoli foi substituído na relatoria do RE
1041210 pela ministra Cármen Lúcia.
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