Prisão após julgamento em segunda instância




“Jurei a Constituição, mas ainda que não a jurasse, seria ela para mim uma segunda religião.” ― Pedro II do Brasil
O Supremo Tribunal Federal continua envolvido com o tema da possibilidade (vigente) no sistema judiciário brasileiro, diante da Constituição Federal, de se proceder à execução provisória da pena após o julgamento dos casos criminais em segunda instância.

STF, em análise ao habeas corpus preventivo do ex-presidente Lula, decidiu ser possível a prisão em segunda instância.
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP)* não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.
Mas, como funcionaria isso?
A prisão em segunda instância é a antecipação do cumprimento da pena, realizado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Ou seja, o réu ainda poderá entrar com recurso, mas não estará em liberdade.
Porém, ficam as seguintes dúvidas: a Constituição permite execução provisória da pena após condenação em segunda instância? E, se a Constituição permite, a legislação previu essa possibilidade?
Neste artigo resumiremos tudo o que você precisa saber sobre a condenação em segunda instância.
O QUE DIZ A CONSTITUIÇÃO SOBRE A PRISÃO EM 2ª INSTÂNCIA
Constituição não veda a prisão após julgamento em 2ª instância. A Constituição não veda, em momento algum, a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado. Percebe-se que não há conteúdo semelhante em nossa Carta Magna, mas, sim, está previsto expressamente no artigo , inciso LVII, da Constituição Federal, que preceitua que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". É o chamado princípio de não-culpabilidade ou princípio da presunção de inocência.
Diante disso, uma dúvida permeia em nossa mente:
O que seria considerado “não culpado”?
O que a Constituição quer dizer ao afirmar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”? O que significa não ser considerado culpado?
Ninguém pode ser considerado culpado sem que tenha havido uma instrução, sem exames das teses defensivas e fundamentalmente que o ônus de provar é da acusação.
Os juristas apontam duas regras básicas que podem ser extraídas do princípio de não culpabilidade, quais sejam:
  1. Regra de prova:
Consiste na regra probatória extraída do princípio da presunção de não culpabilidade entende-se que recai sobre o órgão de acusação o ônus de provar a culpa do acusado.
Por isso, nas ações penais públicas, é tarefa do Ministério Público produzir prova de que: a) o crime ocorreu (materialidade delitiva); e b) o acusado foi quem o realizou (autoria delitiva).
À defesa compete apenas prova de teses defensivas como: a) eventual excludente da ilicitude (por exemplo: legítima defesa); b) eventual causa excludente da culpabilidade (p. ex.: coação moral irresistível); c) causa extintiva da punibilidade (exemplo: prescrição); d) eventual álibi.
  1. Regra de tratamento:
Em suma, essa regra determina que o sujeito passivo da persecução penal, ou seja, a pessoa investigada ou processada, não seja juridicamente tratado como culpado antes do trânsito em julgado.
constituição não é clara a respeito do que é ou não juridicamente tratado como culpado, mas é de conhecimento que a lei pode determinar que alguns efeitos jurídicos/penais ocorram já durante o processo, desde que sem ofender o núcleo essencial da presunção de inocência, ou seja, desde que a pessoa processada não deixe de ser tratada como inocente.
Depois de todas essas etapas, quando há um julgamento pelo juiz de primeiro grau, esse juiz ao julgar, já faz um julgamento de culpabilidade.
Então, pode-se dizer que (desde o julgamento em primeira instância) quando o juiz de primeiro grau decide, já não existe mais a presunção de inocência. Mas, é necessário entender que, a partir daí a presunção de inocência se inverte, porque já ouve uma manifestação do estado do juiz reconhecendo culpa.
E o que aconteceu após isso?
A parte tem o direito de recorrer em uma instância superior que vai fazer uma reavaliação de todo esse processo e dessa instância para cima são situações excepcionais. Ou seja, vai se decidir se houve uma nulidade no processo, se houve respeito à garantia e etc.
A votação das ADCs enfrenta resistência da presidente do STF, Cármen Lúcia, que desde o início não queria mudar a jurisprudência. Em 2016, ela relembrou, em seu voto, posicionamento proferido em 2010 sobre o mesmo tema, quando acentuou que, quando a Constituição Federal estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a possibilidade de ter início a execução da pena – posição na linha de outros julgados do STF.
Para a presidente, uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas. “A comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.
* Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
OS EFEITOS CAUSADOS PELO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
É problema apoderar os tribunais de segundo grau?
Não, isso não é um problema. A questão posta aqui é que o Brasil não tem um sistema de precedentes eficientes. Isso significa que aproximadamente 1/4 das decisões proferidas pelos tribunais são revistas em tribunais superiores e mais do que isso, a nossa Constituição, quando trata da presunção de inocência, conjuga ao trânsito em julgado. (Ou seja, a presunção ...). Isso significa que a presunção de inocência vigora até o trânsito em julgado.
O STF poderia voltar atrás e mudar sua posição?
O tribunal não pode exercer de forma esquizofrênica. Deve-se prezar pela unidade, coerência e previsibilidade das decisões, de modo que a população e os órgãos de base saibam com razoável certeza qual o direito em vigor no país.
A PGR Raquel Dodge, ao sustentar recentemente a manutenção do precedente que permitiu a prisão em 2ª instância, apontou que:
“Revogá-lo mesmo diante de todos os argumentos jurídicos e pragmáticos que o sustentam, representaria triplo retrocesso: para o sistema de precedentes brasileiro, que, ao se ver diante de julgado vinculante revogado pouco mais de um ano após a sua edição, perderia em estabilidade e teria sua seriedade desafiada; para a persecução penal no país, que voltaria ao cenário do passado e teria sua funcionalidade ameaçada por processos penais infindáveis, recursos protelatórios e penas massivamente prescritas; e para a própria credibilidade da sociedade na Justiça, como resultado da restauração da sensação de impunidade que vigorava em momento anterior (…).”
Diante disso, conclui-se que é dever do STF preservar e reforçar sua jurisprudência a respeito do tema.
O PROBLEMA DA SUPERPOPULAÇÃO CARCERÁRIA
Permitir a prisão em 2ª instância não tornará insustentável o aumento da população carcerária?
Os juristas da FGV afirmam que não. Mas, sabe-se a superpopulação carcerária representa um dos principais problemas que maculam o Sistema Prisional Brasileiro, sufocado pela carência de Políticas Públicas para a reintegração do preso e do internado à sociedade.
Em algumas unidades prisionais essa questão se apresenta de forma gritante. A superlotação carcerária, sem dúvidas, consiste em uma afronta aos direitos fundamentais em face do princípio da dignidade da pessoa humana (um dos alicerces do ordenamento jurídico brasileiro) e da garantia constitucional prevista art. XLIXCF/88.
O STF falhou ao optar pela prisão em segunda instância?
No Brasil, a nossa Constituição conjuga presunção de inocência com o trânsito em julgado de decisões e por isso entende-se que há um “freio” para os juristas.
Nesse ponto, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal andou mal, mas não simplesmente por tomar uma decisão que altera o sentido possível da Constituição – fruto da vontade do constituinte originário -, e sim por restringir direitos. É nesse ponto que há um grande problema: a mutação constitucional deve ocorrer para ampliar direitos conquistados, e não para restringir como fez o Tribunal de Cúpula ao julgar a constitucionalidade da prisão após a segunda instância.
O Princípio da Progressividade dos direitos é corolário do próprio ordenamento jurídico brasileiro, e o ativismo judicial do STF foi de encontro a esse Princípio que, ao contrário, deveria ser resguardado pelos Guardiões da Constituição Cidadã.

Por Shamara Ferreira, do núcleo de Direito Penal do IEAD.


Shamara Ferreira é graduanda em Direito pela PUC-GO. Associada ao Instituto de Estudos Avançados em Direito e membro dos núcleos Universitário, Direito Penal, Direito Processual Civil e Direito Constitucional. Seu e-mail para contato é: shamaraferreira2016@gmail.com. Está no Instagram como @_shamaraferreira e no Facebook como Shamara Ferreira.

Fontes: Superior Tribunal Federal, Constituição Federal/88, Procuradoria Geral da República – MPF. / Jusbrasil
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