O STF decidiu que pode terceirizar. E agora? Devo terceirizar tudo?


Olá, JusAmiguinhos! Se você anda ligado nas notícias importantes para o mundo dos negócios deve saber que o Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu pela possibilidade de terceirização da atividade-fim (ADPF 324 e RE 958.252).

Decidi fazer esse texto extra na semana para evitar que você acabe comprometendo o seu negócio devido às notícias dos jornais.
O que é terceirização?
Explicando de forma resumida, a terceirização é um modelo de negócio no qual uma empresa, chamada de tomadora, em vez de contratar empregados diretamente (que é muito mais caro) contrata uma outra empresa, chamada de prestadora, que lhe fornece essa mão de obra, prestando serviços a um custo menor.
E o que o STF decidiu?
O Tribunal Superior do Trabalho tinha o entendimento de que a terceirização não poderia ser feita para a atividade-fim da empresa, apenas para as atividades-meio (Súmula 331 do TST).
Por exemplo, se você era dono de uma loja que vende roupas, seus vendedores não poderiam ser terceirizados, mas as pessoas que faziam a limpeza e a segurança sim.
Em sua decisão o STF entendeu que o TST estava errado e que não há impedimento na nossa Constituição Federal para que a terceirização seja feita em qualquer atividade.
A decisão vale para os casos antes da Reforma Trabalhista, afinal com a Reforma foi autorizada a terceirização da atividade fim (art. 4º-A, caput, da Lei 6.019/74) e até a quarteirização (art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74).
E agora? Posso terceirizar tudo?
Não! Claro que não! O STF disse que pode e não que deve.
JusAmiguinhos, não se deixem levar pela emoção ao ver notícias no jornal. Antes de tomar qualquer decisão com repercussões jurídicas no seu negócio consulte um advogado.
Todas as vezes que uma terceirização não cumpre os requisitos legais ela pode facilmente se converter em um vínculo direto, obrigando a sua empresa tomadora do serviço a pagar todas as verbas trabalhistas.
Se feita de qualquer jeito, a terceirização pode ser um barato que sai caro.
Olha só.
Capacidade de executar o contrato e capital social mínimo
O art. 4º-B, III, da Lei 6.019/74 deixa claro que para ser prestadora de serviço terceirizado a empresa contratada precisa ter capacidade econômica de executar o contrato e para isso estabelece limites mínimos de capital social.
• Empresas com até 10 empregados – R$ 10.000,00.
• Empresas que tem de 11 a 20 empregados – R$ 25.000,00.
• Empresas que tem de 21 a 50 empregados – R$ 45.000,00.
• Empresas que tem de 51 a 100 empregados – R$ 100.000,00.
• Empresas que tem 101 ou mais empregados – R$ 250.000,00.
Infelizmente, boa parte das empresas que prestam serviços terceirizados possuem capital social bem pequeno e não cumprem o requisito legal.
Se você fechar contrato com uma empresa que não cumpre o requisito, há boas chances de que os empregados consigam reconhecimento de vínculo direto com a sua empresa.
Capital não integralizado
Aí vem o jeitinho brasileiro: então põe nos documentos o capital necessário, mesmo que ele não exista na prática.
É comum empresas que declaram um determinado capital sem que ele tenha sido integralizado (quando os sócios realmente transferem o patrimônio declarado como pertencente à empresa para a empresa).
Em um processo essa questão pode ser levantada e se o capital não foi integralizado o juiz provavelmente entenderá que não há capacidade econômica para executar o contrato.
Tome condenação de novo!
Capital ilíquido
O capital social é composto de todos os bens da empresa, inclusive os bens imóveis e outros direitos ilíquidos.
Ilíquido é o que não pode ser facilmente convertido em dinheiro e por isso é difícil de circular.
Vamos dizer que a terceirizada tem o capital e está tudo correto, conforme os registros empresariais, mas os bens são em sua maioria imóveis (pontos comerciais, prédios).
A lei ao criar essa restrição (capital mínimo) visa assegurar o pagamento dos direitos dos trabalhadores, logo se a maior parte do capital for composta de bens e direitos ilíquidos, ainda que totalmente integralizado, o juiz pode entender que a terceirizada não tem condições econômicas de executar o contrato.
Resultado: terceirização ilícita e vínculo direto!
Ausência das formalidades legais
O contrato de prestação de serviços deve ser escrito e conter uma série de detalhes (art. 5º-B da Lei 6.019/74) que se não observados podem levar ao reconhecimento direto do vínculo.
Controle direto da atividade dos funcionários
Mesmo que a lei permita a terceirização da atividade-fim, uma coisa fica clara: quem dirige as atividades dos funcionários da terceirizada é a terceirizada (art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74) e não a tomadora de serviços.
Se você é dono de uma loja de roupas, como você vai delegar o controle dos seus vendedores a outra empresa? Isso não é estrategicamente adequado!
E se eu contratar como terceirizado, mas mesmo assim exercer controle?
Aí você estará violando o art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, o que torna a terceirização ilícita, além de que, ao controlar diretamente se configura a subordinação e, por conseguinte, o vínculo direto (art.  da CLT).
Reação do TST
Não podemos esquecer que o STF é o órgão máximo do Judiciário, mas até chegar lá tem muito chão para percorrer e não é tão fácil assim (se fosse não teria levado tanto tempo para sair essa decisão).
Além disso, o entendimento do Tribunal muda, conforme mudam os ministros e também de acordo com a lua.
Os juízes do trabalho, Tribunais Regionais e o próprio TST certamente discordam da decisão do STF e vão encontrar maneiras de analisando o caso concreto encontrar outros fundamentos legais para invalidar a terceirização e declarar o vínculo direto.
Logo, nem a decisão do STF, nem a Reforma Trabalhista, podem ser entendidas como um “libera geral”, mas sim como um deslocamento da discussão da natureza da atividade para outros elementos da terceirização.
Planejamento e risco
Nesse contexto, você enquanto empreendedor precisa ter cautela antes de terceirizar e avaliar a conveniência e os riscos disso, a partir do auxílio especializado de quem entende do assunto.
Pule fora de modelos de internet e soluções “simplificadas”, pense, planeje, conduza o seu negócio de modo profissional e responsável.
Quando a esmola é muita o santo desconfia!
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