Insegurança jurídica e Direito Penal da “sorte”



A oscilação de entendimentos perante os Tribunais Superiores, atualmente, tem sido constante. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento X sobre determinada matéria, o Supremo Tribunal Federal entende Y e os tribunais de apelação, por sua vez, possuem o entendimento Z.

E pior: a disparidade de posicionamentos se encontra, ainda, dentro dos próprios Tribunais - exemplo disso é a fragmentariedade que se encontra o STF; os ministros são verdadeiras “ilhas”: cada um aplicando o direito da forma que bem entende.
A insegurança jurídica que surge em razão desse quadro é incontestável!
Hoje o advogado dificilmente consegue passar um panorama processual ao acusado, pois tudo vai depender da sorte. Sorte? Isso mesmo. Vai depender em qual Vara Criminal o processo vai tramitar, em qual Câmara do Tribunal de Justiça o processo será eventualmente distribuído, bem como qual turma do STJ/STF será a responsável em sanar alguma ilegalidade ocorrida na marcha processual.
Ou seja: o acusado não pode contar tão somente com a lei ao seu lado (até mesmo porque muitas vezes esta sequer é respeitada), ele precisa ser “premiado” no sorteio da distribuição processual.
Neste artigo não se discute em hipótese alguma a independência que o juiz tem em apreciar as provas e proferir decisões de acordo com a sua convicção. Discute-se a falta de harmonia e equiparidade na aplicação do direito.
Mais uma vez utilizarei como exemplo a atual situação do Supremo Tribunal Federal: a Primeira Turma tem o entendimento de que a superveniência de sentença condenatória faz com que o habeas corpus impetrado perca o objeto, pois a prisão mantida na sentença seria uma nova decisão de prisão.
Isto é: o advogado, após esgotadas todas as instâncias necessárias, impetra habeas corpus no Supremo Tribunal Federal a fim de que a prisão preventiva do seu cliente seja revogada, mas, antes do julgamento do HC, o juiz de base profere a sentença condenatória, assim, o habeas corpus perde o objeto e não será analisado pela turma.
Noutro giro, encontra-se o entendimento da Segunda Turma do STF. Para esta a superveniência de sentença condenatória não possui o condão de prejudicar o processamento do remédio heroico. Portanto, ainda que a ordem de habeas corpus seja julgada após a condenação do paciente em primeiro grau, a necessidade da prisão cautelar poderá ser analisada normalmente pelo colegiado.
De fato esse é o entendimento que deveria prevalecer, uma vez que a natureza da prisão decretada antes da sentença condenatória e a da prisão mantida nela é a mesma (ambas são de caráter preventivo!). Não se justifica, portanto, o entendimento da Primeira Turma, a qual possui um posicionamento totalmente repressivo.
Como se vê, a liberdade do acusado fica constantemente à mercê da sorte que ele terá durante a persecução penal. No caso acima (divisão de entendimentos entre as turmas do STF), estamos “jogando” com uma probabilidade de 50%, mas quando o habeas corpus é impetrado, por exemplo, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ele poderá ser distribuído para uma das dezesseis câmaras existentes (algumas delas são apelidadas de “câmaras de gás”, tendo em vista os posicionamentos radicais por elas consolidados). Dessa forma, a chance de ganhar o “bilhete premiado” é ainda menor.
Toda essa disparidade de decisões está relacionada à situação atual do Direito Penal brasileiro. Por diversas vezes parcela significativa dos julgadores tem se deixado levar pelo clamor público (prevalecendo o princípio do in dubio pro societate em várias decisões, como exemplo: recebimento da denúncia), pela opinião da sociedade que grita por “justiça” (leia-se: vingança, punição exacerbada, penas desproporcionais, etc) e deixam de lado, infelizmente, a legalidade!
Os magistrados não devem decidir em favor da maioria, devem proferir decisões que garantam os direitos do acusado, por isso que eles possuem garantias constitucionais: para decidirem com coragem. O juiz criminal Amilton Bueno de Carvalho faz uma brilhante reflexão sobre essa temática:
O sentido das garantias? Proteger o “um” que faz presentes os direitos do “outro um” que não tem garantias (as garantias dele são as do juiz) contra o poder do mais forte. Aqui o momento de não sermos covardes, aqui a razão das garantias tão refinadas que conquistamos, aqui a necessidade de sermos juízes em sua plenitude. (CARVALHO, Amilton Bueno. Eles, os juízes criminais, vistos por nós, os juízes criminais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 31).
Exatamente! Não cabe ao julgador decidir com base nas súplicas da massa, isso é fácil e cômodo, mas não o certo. Os juízes precisam preservar mais as garantias do acusado, bem como aplicar o direito de forma legal (respeitando o devido processo legal; respeitando as regras do jogo).
Assim, os acusados não iriam precisar contar tanto com a sorte, mas poderiam confiar na Lei escrita, a qual, frise-se, constantemente é flexibilizada a fim de suprimir direitos constitucionais, gerando lamentável insegurança jurídica.
Por Gustavo dos Santos Gasparoto
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