Feminicídio e fim das penas: o que dizem os números sobre a função do Direito Penal?


O tema escolhido para debate nesta semana foi o feminicídio. Assunto que permeia as discussões desde o campo acadêmico até as conversas familiares mais banais, o feminicídio traz à tona o que já escrevemos anteriormente sobre as questões de gênero: a necessidade de se analisar a conduta em questão a partir de um olhar que ultrapassa a criação de um tipo penal (no caso, de uma qualificadora ao art. 121 do Código Penal - CP).

Para tanto, abordaremos esta temática em dois textos. No primeiro, o enfoque será na caracterização da conduta do feminicídio: a origem internacional da tutela dos direitos da mulher; a tutela do feminicídio no Código Penal; a diferenciação para algumas das principais qualificadoras previstas no art. 121do CP e o tratamento deste fato no âmbito internacional, através das experiências latino-americanas de tutela da condição de gênero.
No segundo texto traremos a análise do feminicídio a partir da finalidade do Direito Penal. Neste, a discussão será lançada sobre o plano de fundo dos dados passados e atuais de feminicídio no Brasil, para se verificar se neste prazo de 3 anos desde a edição da Lei 13.104/2015 esta finalidade está sendo alcançada e quais as possíveis medidas a serem adotadas para um aumento na proteção da mulher. A pergunta que se pretende responder é: a criação da qualificadora do feminicídio alterou o panorama da violência de gênero no Brasil nestes 3 últimos anos?
Em 1979, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW, em inglês) foi elaborada pela ONU, entrando em vigor em 1981. Esta convenção foi o primeiro diploma internacional voltado ao reconhecimento dos direitos humanos da mulher, cujos objetivos são a diminuição da desigualdade de gênero e a repressão das discriminações contra a mulher nos Estados-parte.
O Brasil é signatário desta Convenção, inclusive do seu Protocolo Facultativo, responsável pela criação do Comitê CEDAW, que atuaria junto aos Estados-parte, diante de comunicações de violação dos direitos humanos da mulher, para verificar as providências tomadas pelo Estado-acusado de violar tais direitos. Este diploma internacional foi internalizado na nossa ordem jurídica através do Decreto nº 89.460/1984.
De lá para cá, muitas medidas foram tomadas para a materialização dos direitos das mulheres, dentre elas: Lei nº 10.778, responsável pela notificação compulsória do caso de violência contra a mulher que for atendido em serviços de saúde, públicos ou privados, em todo o território nacional; Protocolo de Palermo, internalizado pelo Decreto nº 5.017/2004, que trata do tráfico internacional de pessoas, em especial de mulheres e crianças; Lei nº 11.340/2006, Lei “Maria da Penha”; Lei nº 12.015/2009, responsável por inserir os atos libidinosos e atentados violentos ao pudor dentro das condutas que configuram crime de estupro.
A Lei n. 13.104/2015 foi mais um destes instrumentos. Ela é responsável por introduzir o feminicídio no nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do que as pessoas imaginam, o feminicídio não é um crime autônomo, mas sim uma qualificadora (inciso VI) inserida no rol do § 2º do art. 121 (crime de homicídio).
O teor da qualificadora é bem simples, ela qualifica o homicídio sempre que for praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”. Este mesmo dispositivo penal, no § 2º-A, dispõe o que deve ser considerado como razões de gênero:
CP, Art. 121, § 2o-A: Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
O inciso Ido § 2º-A fala em violência doméstica e familiar, a qual exige complementação na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Esta legislação determina, dentre outros aspectos, o que se deve compreender como âmbito doméstico e famíliar:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Podemos nos questionar o porquê da tutela específica da violência doméstica e familiar quando apenas o inciso II do § 2º-A fala em discriminação de gênero. O que se pode concluir é que a conformação social brasileira, de caráter explicitamente patriarcal, no qual a mulher é conduzida a uma condição subsidiária, induziu o legislador a presumir nestas situações específicas a violência de gênero.
Alguns autores sustentam que o legislador não atribuiu ao magistrado a função de avaliar o caso concreto para então verificar se há ou não a discriminação de gênero nos casos de violência doméstica ou familiar, mas, sim, criou uma presunção absoluta de que estes casos são de violência de gênero (análise objetiva).
Entretanto, há quem defenda que, mesmo nesta hipótese, a análise deva ser subjetiva, ou seja, deve o magistrado verificar se a violência doméstica ou familiar foi praticada em razões da condição de sexo feminino (análise subjetiva), como defende Cunha (2016, p. 349-350).
Esta parece ser a conclusão mais plausível quando se faz a interpretação teleológica e sistêmica entre as disposições legais. Afinal, a qualificadora, que é o que define a situação que o legislador vislumbrava proteger, fala expressamente em prática por razões de gênero. Todavia, o entendimento contrário não parece ser de todo equivocado, inclusive, já foi utilizado pelos Tribunais pátrios.
Já o inciso II do § 2º-A fala especificamente em menosprezo e discriminação à condição de mulher. Nada mais é do que a discriminação de gênero que é o objetivo de tutela do feminicídio. Como sustenta Cunha (2016, p. 349), trata-se de um inciso aberto, pois atribui ao magistrado a função de perceber no caso concreto se há ou não a discriminação, diferentemente do inciso anterior como se explicou.
E quem pode ser vítima desta conduta? É claro que a mulher biológica e juridicamente reconhecida pode ser vítima do feminicídio. As dúvidas surgem quando pensamos nas transexuais e travestis. Nesta situação, caso a transexual tenha seu direito reconhecido juridicamente (uma sentença transitada em julgado que permita seu reconhecimento civil como mulher) também não há o que se questionar quanto a aplicação da qualificadora.
Já no caso das travestis, a mesma afirmação não pode ser feita, uma vez que não há um reconhecimento jurídico da condição de mulher. Enquanto a Lei Maria da Penha é interpretada extensivamente para abranger pessoas que se identifiquem como mulheres independentemente de reconhecimento jurídico (lembrando: esta lei tem natureza mista, possui normas penais e de outras áreas), a norma penal não admite tal analogia, pois se demonstraria in malam partem ao agente (CUNHA, 2016, p. 349).
Outra questão relevante para ser abordada é a diferença entre a qualificadora do feminicídio e as qualificadoras do motivo torpe e fútil. Homicídio qualificado por motivo torpe (art. 121§ 2ºICP)é aquele praticado por motivo vil, repugnante. O legislador apresentou no começo do inciso um exemplo deste motivo, o homicídio mercenário.
Outro exemplo, em determinados casos, pode ser a vingança, todavia, há situações, como, por exemplo, a vingança à morte de filho, em que a jurisprudência não reconhece o motivo torpe (CUNHA, 2016, p. 348). Já o motivo fútil (art. 121§ 2ºIICP)é o compreendido como desproporcional, insignificante.
Questiona-se: nestes dois incisos não seria possível enquadrar a violência de gênero como qualificadora do homicídio? A resposta deve ser positiva. Claro que não se despreza o papel da criação da qualificadora neste caso (principalmente o fim de prevenção geral que se pretende analisar nestes artigos), mas a discriminação, qual seja o seu fundamento, é tanto torpe (repugnante), quanto fútil (insignificante) diante ao bem jurídico tutelado. Todavia, o legislador, provavelmente para tentar trazer “respostas” à sociedade (fundamento geralmente utilizado para a hipercriminaização), decidiu criar a qualificadora específica do feminicídio.
No âmbito internacional, especificamente em relação à América Latina, importa destacar que a tendência de tutela do feminicídio não é novidade. Na verdade, o Brasil foi um dos últimos países a proteger a mulher criminalmente em razão do gênero.
A título de exemplo, a Argentina foi a primeira a dispor sobre o homicídio em razão do gênero, em 2002, no art. 80 do Código Penal:
ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
[...] 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.791 B.O. 14/12/2012)
Por fim, hoje, além destes dois países, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana e Venezuela também tutelam a morte decorrente da violência de gênero contra a mulher.

REFERÊNCIAS
CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 9ª Ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2016.
ONU. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – CEDAW. 1979. Disponível aqui. Acesso em: 01/09/2018.
Por Daniel Lima e José Muniz Neto
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